Gjennomskjæring ved innleie fra vikarbyrå - ny dom fra Borgarting lagmannsrett

Gjennomskjæring ved innleie fra vikarbyrå - LB-2018-42779,

En kvinne var fast ansatt i en 30 % deltidsstilling i barnehage, med kommunen som arbeidsgiver. Ytterligere arbeidet hun merarbeid tilsvarende 50 % stilling i barnehage, men da innleid av Personalhuset Staffing Group (PSG), et vikarbyrå. Spørsmålet for lagmannsretten var hvorvidt arbeidstaker basert på den samlede stillingsprosenten, kunne kreve en fast ansatt stilling i kommunen, tilsvarende 80 % etter arbeidsmiljøloven § 14-4 a, selv om merarbeidet var utført med PSG som formell arbeidsgiver.

Kommunen anførte at en slik sammenslåing av arbeidstider ikke er mulig, siden arbeidsmiljøloven § 14-4 a ikke gjelder ved innleie. Lagmannsretten er i utgangspunktet enige i dette, men går imidlertid inn sakens konkrete forhold for å vurdere de faktiske forhold.

Det særegne i foreliggende sak, var at arbeidstaker allerede var ansatt i det foretaket hun ble innleid av vikarbyrået til å arbeide for. Normalt ved innleieforhold er det et såkalt trepartsforhold; «arbeidstakeren er ansatt i et bemanningsforetak og blir utleid til en virksomhet (innleier)».

Ved vurdering av arbeidsmiljølovens rekkevidde, la lagmannsretten til grunn de vernehensyn loven bygger på. Det ble lagt vekt på at ved innleiingen, utførte arbeidstaker reelt sett de samme arbeidsoppgaver som hun utførte før ansettelsen av PSG. Leieinstituttet var i foreliggende sak derfor ikke i harmoni med «arbeidsmiljølovens hovedregel om fast, direkte ansettelse i topartsforhold samt lovens formål om å sikre trygge ansettelsesforhold».

Det ble lagt vekt på de negative følgene innleiingen hadde for arbeidstaker; lite forutsigbar arbeidshverdag og dårligere pensjonsordning. Videre ble det belyst at innleiing hos PSG ikke primært var arbeidstakers vilje, men kommunens ønske. Dette ble underbygd ved at leder i barnehagen henviste arbeidstaker til PSG, dersom hun ønsket mer arbeid i kommunen. Det hele bar preg av en omgåelse av det arbeidsrettslige vern en arbeidstaker har etter arbeidsmiljøloven, og innleiingen fremsto som «en irregulær konstruksjon». Ved slike konstruksjoner hvor en arbeidsgiver tar sikte på å fri seg fra dette ansvaret, kan retten foreta en gjennomskjæring.

Det ble også lagt nevneverdig vekt på den politiske målsetningen om å ha flere i heltidsarbeid i Oslo kommune.

Lagmannsretten kom med dette til at arbeidstaker hadde krav på fast ansettelse i 80 % stilling. Basert på de samme hensyn, fikk arbeidstaker også erstatning i henhold til arbeidsmiljøloven § 15-12 annet ledd.

Denne dommen viser at det er de reelle arbeidsforholdet som skal vurderes i arbeidsrettslige tvister, og disse samsvarer ikke nødvendigvis med de formelle forhold. Dette vil kunne gi arbeidstakere, også utover arbeidsmiljøloven § 14-4 a, et sterkere vern. For framtiden viser dommen at arbeidsgivere må foreta en nøye vurdering av hvilken innretning som skal tas i bruk ved dekking av bemanningsbehovet.

Av Thomas Benson og Sigrid Marton